1. [판례공보] 2023. 10. 12. 선고 2023도5757 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영⋅반포등)⋅아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작⋅배포등)⋅아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)⋅정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반⋅(음란물유포)〕 2040
2. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항에서 정한 아동․청소년성착취물의 ‘배포’ 및 ‘공연히 전시’하는 행위의 의미 / 자신의 웹사이트에 아동․청소년성착취물이 저장된 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 게시하여 불특정 또는 다수인이 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 아동․청소년성착취물에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 경우, 위 조항에서 정한 아동․청소년성착취물을 배포하거나 공연히 전시한다는 구성요건을 충족하는지 여부(적극)
3. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항에서 정한 아동․청소년성착취물 ‘소지’의 의미 및 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동․청소년성착취물에 접근하였으나 위 성착취물을 다운로드하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않은 경우, 이를 아동․청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
4. 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항은 “아동⋅청소년성착취물을 배포⋅제공하거나 이를 목적으로 광고⋅소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 아동⋅청소년성착취물의 ‘배포’란 아동⋅청소년성착취물을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 것을 의미하고, ‘공연히 전시’하는 행위란 불특정 또는 다수인이 실제로 아동⋅청소년성착취물을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다.
5. 자신의 웹사이트에 아동⋅청소년성착취물이 저장된 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 해 놓는 행위자의 의사, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 아동⋅청소년성착취물이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 아동⋅청소년성착취물을 실제로 전시한 방법 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 링크의 게시를 포함한 일련의 행위가 불특정 또는 다수인에게 다른 웹사이트 등을 단순히 소개⋅연결하는 정도를 넘어 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 아동⋅청소년성착취물에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한다면, 이는 아동⋅청소년성착취물을 직접 ‘배포’하거나 ‘공연히 전시’한 것과 실질적으로 다를 바 없다고 평가할 수 있으므로, 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 아동⋅청소년성착취물을 배포하거나 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다.
6. 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항은 “아동⋅청소년성착취물을 구입하거나 아동⋅청소년성착취물임을 알면서 이를 소지⋅시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘소지’란 아동⋅청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말한다.
7. 아동⋅청소년성착취물 파일을 구입하여 시청할 수 있는 상태 또는 접근할 수 있는 상태만으로 곧바로 이를 소지로 보는 것은 소지에 대한 문언 해석의 한계를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동⋅청소년성착취물에 접근하였지만 위 성착취물을 다운로드하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았다면 특별한 사정이 없는 한 아동⋅청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가하기는 어렵다.
판결문
1. 사안의 개요
가. 쟁점 공소사실의 요지
1) 텔레그램 채널 '(명칭 1 생략)' 관련 「아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 '청소년성보호법'이라고 한다) 위반(성착취물제작 · 배포등) 부분의 요지
피고인은 2021. 12. 28.경부터 2022. 6. 5. 12:45경까지 피고인의 주거지 등에서, 스마트폰, 노트북 등을 통해 텔레그램 대화방 '(명칭 2 생략)'의 운영자로 활동하면서 아동 · 청소년이 성교행위를 하거나 가슴 내지 음부를 드러내고 있는 영상 등 원심 판시 별지 범죄일람표 5 기재 총 113개의 사진 또는 영상이 저장되어 있는 텔레그램 채널인 '(명칭 1 생략)'의 링크를 위 대화방에 게시하였다. 이로써 피고인은 아동 · 청소년성 착취물을 배포하였다.
2) 청소년성보호법 위반(성착취물소지등) 부분의 요지
피고인은 2022. 1. 16.경부터 2022. 6. 5. 12:45경까지 피고인의 주거지 등에서, 스마트폰, 노트북 등을 통해 성명불상자가 개설한 '(명칭 3 생략)' 등 총 7개의 텔레그램 채널 및 대화방에 순차로 접속하여 그곳에 게시된 아동 · 청소년성착취물 사진 또는 영상을 확인한 다음 언제든지 접근할 수 있도록 대화방 등 참여 상태를 유지하거나, 피고인이 개설한 텔레그램 채널인 '(명칭 4 생략)', '(명칭 5 생략)'에 각 접속하여 아동 · 청소년성착취물 영상을 게시한 다음 언제든지 접근할 수 있도록 접속 상태를 유지하는 방법으로 원심 판시 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 총 500개의 아동 · 청소년성착취물을 소지하였다.
나. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 쟁점 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다.
1) 피고인이 '(명칭 2 생략)' 대화방에 '(명칭 1 생략)' 채널 링크를 게시한 행위는 아동 · 청소년성착취물을 직접 게시한 것과 다를 바 없어 아동 · 청소년성착취물을 배포한 것으로 평가할 수 있다.
2) 피고인이 텔레그램 채널 및 대화방에 참여하여 그곳에 게시된 사진 또는 영상에 언제든지 접근할 수 있도록 채널 및 대화방 참여 상태를 유지한 것은 아동 · 청소년성착취물을 사실상 피고인의 점유 또는 지배하에 두어 이를 소지한 것이라고 볼 수 있다.
2. 인정사실
원심판결 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 2021. 12.경 싱가포르 세랑군에 있는 피고인의 주거지 등에서 피고인의 스마트폰, 노트북 등을 통해 텔레그램 대화방인 '(명칭 2 생략)'의 운영자로 활동하면서, 아동 · 청소년성착취물을 직접 업로드하거나, 대화방에 참여 중인 다수 회원들로 하여금 업로드하게 하는 방법으로 원심 판시 별지 범죄일람표 4 기재 총 36개의 아동 ·청소년성착취물 사진 또는 영상을 게시하였다.
나. 피고인은 2021. 12. 28.경부터 피고인이 체포된 시점인 2022. 6. 5. 12:45경까지 텔레그램 채널인 '(명칭 1 생략)'의 링크(주소 생략)를 위'(명칭 2 생략)' 대화방에 게시하였다. 위 '(명칭 1 생략)' 채널은 성명불상자가 개설한 텔레그램 채널인데, 그곳에 아동 · 청소년이 성교행위를 하거나 가슴 내지 음부를 드러내고 있는 영상 등 원심 판시 별지 범죄일람표 5 기재 총 113개의 아동 · 청소년성착취물 사진 또는 영상이 저장되어 있었다. 피고인은 다른 회원들과 아동 · 청소년성착취물을 공유하거나 인지도를 높이기 위하여 위와 같이 '(명칭 1 생략)' 링크를 '(명칭 2 생략)' 대화방에 게시하였고, 위 대화방의 회원들은 위 '(명칭 1 생략)' 링크를 통하여 별도의 절차 없이 그곳에 저장된 아동 · 청소년성착취물을 다운로드 받을 수 있었다.
다. 한편 피고인은 위 주거지 등에서 피고인의 스마트폰, 노트북 등을 통해 성명불상자가 개설한 텔레그램 채널 및 대화방에 가입하였다. 구체적으로 피고인은 2022. 1. 16.경부터 텔레그램 채널인 '(명칭 3 생략)'에, 2022. 2. 3.경부터 텔레그램 채널인 '(명칭 6 생략)'에, 2022. 3. 19.경부터 텔레그램 채널인 '(명칭 7 생략)'에, 2022. 5. 10.경부터 텔레그램 대화방인 '(명칭 8 생략)'에, 2022. 5. 11.경부터 텔레그램 채널인 '(명칭 9 생략)'에, 2022. 5. 16.경부터 텔레그램 대화방인 '(명칭 10 생략)'에, 2022. 6. 1.경부터 텔레그램 대화방인 '(명칭 11 생략)'에 가입하여 피고인이 체포된 2022. 6. 5. 12:45경까지 위 채널 및 대화방에 대한 접속상태를 유지하였다. 당시 위 7개 채널 및 대화방에는 원심 판시 별지 범죄일람표 7 순번 1 내지 480 기재와 같이 아동 · 청소년이 성교행위를 하거나 가슴 내지 음부를 드러내고 있는 영상 등 총 480개의 아동 · 청소년성착취물 사진 또는 영상이 게시되어 있었다.
라. 피고인은 위 7개 채널 및 대화방에 게시된 사진 또는 영상물 목록을 드래그하거나 일부 썸네일을 보고 아동 · 청소년성착취물이 게시된 채널 및 대화방임을 인식하였다. 하지만 피고인이 위 7개 채널 및 대화방에 게시된 아동 · 청소년성착취물을 자신이 개설한 텔래그램 채널 및 대화방에 전달하여 게시하였거나 자신의 저장매체에 다운로드하였다는 점을 증명할 증거는 부족하다.
마. 한편, 피고인은 2022. 3. 20.경부터 피고인이 체포된 2022. 6. 5. 12:45경까지 텔레그램 채널인 '(명칭 4 생략)', '(명칭 5 생략)'을 개설한 후, 위 채널에 원심 판시 별지 범죄일람표 7 순번 481 내지 500 기재와 같이 아동 · 청소년이 성교행위를 하거나 가슴 내지 음부를 드러내고 있는 영상 등 총 20개의 아동 · 청소년성착취물 영상을 게시하면서 그 접속 상태를 유지하였다.
3. 대법원의 판단
가. 청소년성보호법 위반(성착취물제작 · 배포등) 부분에 관하여
1) 관련 법리
청소년성보호법 제11조 제3항은 "아동 · 청소년성착취물을 배포 · 제공하거나 이를 목적으로 광고 · 소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하고 있다. 여기서 아동 · 청소년성착취물의 '배포'란 아동 · 청소년성착취물을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 것을 의미하고, '공연히 전시'하는 행위란 불특정 또는 다수인이 실제로 아동 · 청소년성착취물을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 참조).
자신의 웹사이트에 아동 · 청소년성착취물이 저장된 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 해 놓는 행위자의 의사, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 아동 · 청소년성착취물이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 아동 · 청소년성착취물을 실제로 전시한 방법 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 링크의 게시를 포함한 일련의 행위가 불특정 또는 다수인에게 다른 웹사이트 등을 단순히 소개 · 연결하는 정도를 넘어 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 아동 · 청소년성착취물에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한다면, 이는 아동 · 청소년성착취물을 직접 '배포'하거나 '공연히 전시'한 것과 실질적으로 다를 바 없다고 평가할 수 있으므로, 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 아동 · 청소년성착취물을 배포하거나 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5283 판결 참조).
2) 판단
위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인은 아동 · 청소년성착취물이 게시된 텔레그램 대화방인 '(명칭 2 생략)'을 운영하는 사람으로서 위 대화방의 다수 회원들로 하여금 피고인이 게시한 '(명칭 1 생략)' 텔레그램 채널 링크를 통하여 그 채널에 저장된 아동 · 청소년성착취물을 별다른 제한 없이 접할 수 있게 하였는바, 피고인의 이러한 행위는 전체적으로 보아 아동 · 청소년성착취물을 '배포'한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 피고인의 이 부분 범행에 대해 아동 · 청소년성착취물 '배포'에 해당한다고 본 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 이 부분 판단에 청소년성보호법 제11조 제3항에서 정한 '배포'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 청소년성보호법 위반(성착취물소지등) 부분에 관하여
1) 관련 법리
청소년성보호법 제11조 제5항은 "아동 · 청소년성착취물을 구입하거나 아동 · 청소년성착취물임을 알면서 이를 소지 · 시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하고 있다. 여기서 '소지'란 아동 · 청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말한다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결 참조). 아동 · 청소년성착취물 파일을 구입하여 시청할 수 있는 상태 또는 접근할 수 있는 상태만으로 곧바로 이를 소지로 보는 것은 소지에 대한 문언 해석의 한계를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동· 청소년성착취물에 접근하였지만 위 성착취물을 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았다면 특별한 사정이 없는 한 아동 · 청소년성착취물을 '소지'한 것으로 평가하기는 어렵다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결 참조).
2) 판단
가) 피고인이 '개설'한 텔레그램 채널에 관련된 원심 판시 별지 범죄일람표 7 순번 481 내지 500 기재 아동 · 청소년성착취물 소지 부분에 대하여
위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 자신이 지배하는 텔레그램 채널에 총 20개의 아동 · 청소년성착취물 영상을 게시하면서 그 접속 상태를 유지하였는바, 피고인의 이러한 행위는 아동 · 청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위로 평가할 수 있다. 따라서 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 피고인의 이 부분 범행에 대해 아동 · 청소년성착취물'소지'에 해당한다고 본 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 이 부분 판단에 청소년성보호법 제11조 제5항에서 정한 '소지'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나) 피고인이 '참여'한 텔레그램 채널 등에 관련된 원심 판시 별지 범죄일람표 7 순번 1 내지 480 기재 아동 · 청소년성착취물 소지 부분에 대하여
위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인이 가입한 위 7개 텔레그램 채널 및 대화방은 성명불상자가 개설 · 운영하였을 뿐 피고인이 지배하는 채널 및 대화방임을 인정하기에 부족하다. 그리고 피고인이 아동 · 청소년성착취물이 게시된 위 7개채널 및 대화방에 접속하였지만, 그곳에 게시된 아동 · 청소년성착취물을 자신의 텔레그램 채널 등에 전달하거나, 자신의 저장매체에 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았고, 달리 그러한 지배를 인정할 만한 특별한 사정이 없다. 따라서 피고인의 이러한 행위를 가리켜 아동 · 청소년성착취물을 '소지'한 것으로 평가할 수는 없다.
3) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인이 위 순번 1 내지 480 기재 아동 · 청소년성착취물을 소지하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 청소년성보호법 제11조 제5항에서 정한 '소지'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 파기의 범위
그렇다면 원심판결 중 위 순번 1 내지 480 기재 아동 · 청소년성착취물 소지로 인한 청소년성보호법 위반(성착취물소지등) 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.