내 땅에 남의 묘지가 있을 때, 분묘기지권과 장사에 관한 법률 살펴보기

분묘기지권은 분묘가 비록 다른 사람의 토지 위에 설치된 것이라 하더라도 그 분묘와 주변의 일정면적의 땅에 대해서는 사용권을 인정해주는 관습법상 권리를 말한다. 과거 자기 땅이 없는 서민들이 몰래 남의 땅에 매장할 수 밖에 없었던 사정을 감안한 것이다. 

 

이렇게 다른 사람 토지 위에 설치된 분묘에 대한 권리를 주장하려면 아래와 같은 3가지 경우에 해당될 때 인정됩니다.(근거, 대법원 판례)

• 땅 소유자의 허락을 받아 묘지를 설치한 경우
• 자신의 땅에 묘지를 설치한 후 땅을 다른 사람에게 팔면서 묘지 이전에 대해서는 별다른 약정을 하지 않은 경우
• 남의 땅에 묘지를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유해 사용한 경우

장사법(장사 등에 관한 법률)이 시행된 2001년 1월 13일 이전에 남의 땅에 설치된 분묘에 대해서는 관습법상 분묘기지권이 계속 인정된다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다.(2013다17292) 이들 분묘가 남의 땅에 허락없이 설치됐더다도 20년간 평온·공연하게 점유됐다면 제사 등을 위해 계속 사용할 수 있다는 것이다.

 

과거와는 달리 화장 비율이 80%에 이르는 장묘문화 및 국민의식의 변화에 따라 관습법으로 인정되던 분묘기지권도 달라져야 한다고 생각하는 사람들이 많다.

제주도 절물약수암

현(2023년) 장사법에서는 분묘의 설치기간은 30년이고 1차례 연장할 수 있습니다. 

 장사법 제19조(분묘의 설치기간)
① 제13조에 따른 공설묘지 및 제14조에 따른 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 30년으로 한다. 
② 제1항에 따른 설치기간이 지난 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 제14조제4항에 따라 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가받은 자에게 그 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장하여야 한다. 
③ 제1항 및 제2항에 따른 설치기간을 계산할 때 합장 분묘인 경우에는 합장된 날을 기준으로 계산한다.
④ 제2항에도 불구하고 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 구역 안의 묘지 수급을 위하여 필요하다고 인정되면 조례로 정하는 바에 따라 5년 이상 30년 미만의 기간 안에서 제2항에 따른 분묘 설치기간의 연장 기간을 단축할 수 있다. 
⑤ 제2항에 따른 분묘 설치기간의 연장 신청에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

 

그리고 타인의 토지에 승락 없이 설치된 분묘에 대해서는 시장의 허가를 받아 개장하고 공고한 후 화장한 유골을 봉안하였다가 처리할 수 있도록 했습니다. 

제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등)
① 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다. 
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 한다. <개정 2015. 1. 28.>
③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
⑤ 제2항에 따른 봉안기간과 처리방법에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 통지ㆍ공고 및 신고에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

 

문연고 분묘는 시장 군수 구청장이 유골을 화장하여 봉안할 수 있도록 하였습니다. 

제28조(무연분묘의 처리)
① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제11조에 따른 일제 조사 결과 연고자가 없는 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 화장하여 일정 기간 봉안할 수 있다. 
② 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 뜻을 미리 공고하여야 한다.
③ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 봉안한 유골의 연고자가 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 한다.
④ 제1항에 따른 봉안에 관하여는 제12조제4항을 준용한다.
*제12조(무연고 시신 등의 처리)4항.  봉안 기간과 기간이 끝난 후 처리는 대통령령으로 정한다.

 

분묘의 점유 면적에 대해서도 법률에 30제곱미터를 초과할 수 없다고 명시되어 있습니다.

제18조(분묘 등의 점유면적 등)
① 공설묘지, 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)ㆍ비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 된다.
② 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다. (대략 9평)
③ 봉안시설 중 봉안묘의 높이는 70센티미터, 봉안묘의 1기당 면적은 2제곱미터를 초과하여서는 아니 된다.
④ 분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 설치할 수 있는 상석ㆍ비석 등 시설물의 종류 및 크기 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

내 땅에 남의 묘지가 있을 때, 해결 방법은 2가지로 생각해 볼 수 있습니다. 

첫째는 분묘기지권을 주장할 수 있는 3가지 경우에 해당하지 않는지 엄밀하게 살펴보는 것입니다. 

 - 분묘 설치 기간이 20년이 안 된 사실을 찾기

 - 평온, 공연한 점유가 아니었음을 확인하기

 - 상당기간 방치되고 멸실된 분묘는 기지권이 소멸될 수 있음(그러나, 회복 가능하다면 존속)

 - 분묘가 30제곱미터 이상인지? 분묘기지권 주장하는 사람이 종손인지?

 

둘째는 지금부터라도 토지 사용료를 내도록 청구하여 압박하는 것입니다. 

내 땅에 남의 묘지가 있다면..., 난감한 상황 해결책 (tistory.com)

내 땅에 남의 묘지가 있다면..., 난감한 상황 해결책

 

추가적으로 고려할 사항은 묘지설치금지구역에 해당하는지 살펴보는 것입니다. 

시행령 제22조(묘지 등의 설치 제한지역)
① 법 제17조제1호에서 “녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역”이란 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 설치ㆍ조성이 제한되는 지역을 말한다.
② 법 제17조제2호 단서에서 “대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중ㆍ문중의 봉안시설 또는 자연장지”란 「수도법」에 따른 상수원보호구역 내에 거주하는 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 설치ㆍ조성하는 10제곱미터 미만의 봉안시설 또는 20제곱미터 미만의 자연장지를 말한다.
1. 상수원보호구역으로 지정되기 이전부터 해당 구역 내에 계속 거주하여 온 자
2. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 3년 이내의 기간 동안 해당 구역 밖에 거주한 자
3. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 그 구역 밖에 거주하던 중 상속으로 인하여 해당 구역 안에 거주하고 있던 자의 가업(家業)을 승계한 자
③ 법 제17조제3호 단서에서 “대통령령으로 정하는 규모”란 10만제곱미터를 말한다. 
④ 법 제17조제4호에서 “대통령령으로 정하는 지역”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 또는 구역을 말한다. 
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호가목부터 다목까지의 규정에 따른 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역은 제외한다.
가. 화장시설, 봉안시설 및 자연장지의 경우: 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 해당 시설을 설치ㆍ조성할 수 있는 지역
나. 법 제16조제1항제1호에 따른 개인ㆍ가족자연장지의 경우: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제30조제1항제1호의 주거지역 중 일반주거지역ㆍ준주거지역, 같은 항 제2호의 상업지역 중 일반상업지역ㆍ근린상업지역ㆍ유통상업지역 및 같은 항 제3호의 공업지역 중 일반공업지역ㆍ준공업지역
2. 다음 각 목의 수변구역 또는 특별대책지역
가. 「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조, 「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조, 「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조, 「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역
나. 「환경정책기본법」 제38조에 따라 지정ㆍ고시된 특별대책지역[상수원 수질보전을 위한 지역에 공설묘지ㆍ법인묘지, 법 제15조제4항에 따른 재단법인이 설치하는 10만 제곱미터 이상의 봉안묘ㆍ봉안탑ㆍ봉안담(벽과 담의 형태로 된 봉안시설을 말한다. 이하 같다) 또는 이 영 제21조에 따라 법인이 10만 제곱미터 이상의 자연장지를 새로 설치ㆍ조성하는 경우만 해당한다]
3. 「도로법」 제40조에 따라 지정ㆍ고시된 접도구역
4. 「하천법」 제10조에 따라 지정ㆍ고시된 하천구역
5. 「농지법」 제28조에 따라 지정된 농업진흥지역
6. 「산림보호법」 제7조에 따른 산림보호구역. 다만, 같은 법 제7조제1항제1호에 따른 생활환경보호구역, 같은 항 제2호에 따른 경관보호구역 및 같은 항 제3호에 따른 수원함양보호구역 중 보건복지부령으로 정하는 구역에 다음 각 목의 요건을 모두 갖추어 수목장림을 설치ㆍ조성하는 경우는 제외한다.
가. 수목장림의 면적이 10만제곱미터 미만일 것
나. 관리사무실, 유족편의시설, 공동분향단 및 주차장이 산림보호구역 밖에 설치되어 있을 것
6의2. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제19조, 제47조 및 제48조에 따른 채종림등, 시험림 및 특별산림보호구역
7. 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」 제16조제1항제1호에 따른 보전국유림. 다만, 자연장지는 보전국유림 내에 조성할 수 있다.
8. 「백두대간보호에 관한 법률」 제6조에 따라 지정ㆍ고시된 백두대간보호지역
9. 「사방사업법」 제4조에 따라 지정ㆍ고시된 사방지(砂防地)
10. 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제4조에 따라 지정된 군사기지 및 군사시설 보호구역과 「군사기밀보호법」 제5조에 따라 설정된 군사보호구역. 다만, 국방부장관의 인정을 받거나 관할 부대장의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
11. 붕괴ㆍ침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례로 정하는 지역

묘지 설치금지구역에 관한 법률을 위반하면 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 해당하므로 분묘기지권을 주장하기에 무리가 따를 것입니다. 

 

 

 

내 땅에 타인의 분묘가 있다는 것은

행정사가 발급하는 "사실확인증명서"를 통해 증거자료를 서면으로 구축할 수 있고 

각종 행정기관과 법원에서 증거로 제출하여 인정받을 수 있습니다. 

 

 

 

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상조 문제 보다, 장사문화에 대한 인식 변화가 필요해보인다