1. 행정처분에서 기속행위와 재량행위의 구별은 우선 법규의 체재･형식 및 문언에 따라서 판단한다.
처분의 근거규정이 ‘… 하여야 한다. / … 하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있는 경 우에는 원칙적으로 기속행위로 파악할 수 있고, ‘… 할 수 있다.’라고 규정하고 있 는 경우에는 원칙적으로 재량행위로 파악할 수 있다.
그리고 ‘… 한다.’라고 규정하 고 있는 경우와 같이 법문의 규정만으로 판단하기 어렵거나 법문의 표현이 명확하 지 않은 경우에는 이와 더불어 처분의 성질(침익적인지 수익적인지), 기본권 관련 성 및 공익 관련성 등을 종합적으로 고려하여 기속행위인지 재량행위인지 여부를 파악한다.
2. 법문의 규정이 명확하지 않은 경우 그 구별에 대한 대략적인 경향성은 다음과 같 다.
우선 전통적으로 행정의 자의성을 방지하기 위해 침익적 처분은 기속행위로, 수익적 처분은 재량행위로 보아 왔다. 그렇지만 최근에는 구체적 타당성을 도모하 는 차원에서 불법행위에 대한 제재조치 등은 재량행위로 구성하는 것이 일반적이기도 하다. 수익적 처분과 관련해서도 강학상 허가는 기속행위로, 강학상 특허는 재량행위로 볼 가능성이 크다.
그리고 국민의 중대한 기본권이 관련되는 경우에는 행정의 자의적인 침해를 방지하기 위해 기속행위로, 공익 관련성이 큰 경우에는 행정의 탄력성을 존중하는 차원에서 재량행위로 볼 가능성이 크다.
3. 판례
기속재량행위는 원칙상 기속행위이지만 예외적으로 중대한 공익을 이유로 인 허가나 신고의 수리 등을 거부할 수 있는 행위를 말한다.
예컨대, 채광계획인가, 불법전용산림신고지산림형질변경허가처분, 사설납골당설치허가, 사설납골시설설치신고 수리, 주유소등록 등이 판례상 기속재량행위로 제시된 바 있다.
4. 재량권 행사의 기준
행정청이 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하고, 그 재 량권의 범위를 넘어서는 아니 된다. 전자의 위반을 재량권의 내적 한계를 넘은 재량권의 남용이라 하고, 후자의 위반을 재량권의 외적 한계를 넘은 재량권의 일탈로 구분한다. 이를 재량권의 일탈･남용 혹은 재량하자로 통칭할 수 있다.
그에는 명확한 법 규정의 위반, 사실오인, 행정의 법 원칙 위반, 절차 위반, 재량권의 불행사･해태, 목적 위반 등이 광범위하게 포함될 수 있다. 행정청은 처분과 관련하여 재량을 행사할 때 관련되는 다양한 유형의 이익을 정당하게 형량해야 한다. 이러한 이익에는 처분의 상대방인 사인과 관련된 이익뿐 아니라, 처분의 이해관계자와 관련된 이익과 처분을 통해서 추구될 공익 등 다양한 형태의 이익이 포함된다.
그리고 관련 이익의 정당한 형량을 그르친 것에는 처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량 하지 않은 채 처분을 한 경우인 재량권의 불행사도 포함한다.
* 재량권의 불행사: 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 “처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량 하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈･남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다.”
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