1. 행정기본법 제18조(위법 부당한 처분의 취소)
① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교･형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
[시행일 : 2021. 3. 23.]
2. 법 취지
행정행위의 직권취소란 －비록 위법 하더라도－ 유효하게 성립한 행정행위를 처분청이나 감독청이 성립 당시의 위법을 이유로 소멸시키는 행정행위를 말한다.
적법하게 성립한 행정행위를 성립 이후의 사실･법상황의 변화 등을 이유로 소멸시키는 행정행위인 행정행위의 철회와 구별된다.
두 제도는 성립 당시의 하자인지 아니면 새로운 사정의 발생인지에 관한 제도의 본질은 변함이 없지만, 취소의 효과가 미래효적일 수 있는 등 다른 차이점은 상대적이다. 행정행위의 취소와 철회를 포괄(광의의 취소) 하는 상위개념으로 행정행위의 폐지라는 용어를 사용하기도 한다.
제18조의 취소는 행정청에 의한 직권취소로서 법원에 의한 쟁송취소(판결)와는 구별된다. 쟁송절차의 결과물인 쟁송취소에서는 적법성(또는 합목적성) 회복만이 주안점이 되기에, 주장된 위법사유(또는 부당사유)가 존재하는지 여부만이 판단기 준이 된다. 즉, 사정판결(재결)의 경우를 제외하고는 이익형량의 관점이 배제되어 야 한다.
반면 행정심판에서 직권취소의 경우 또 하나의 행정행위로서 당연히 행정목적을 함께 포함시켜야 하므로 이익형량의 관점이 중요하다. 그런데 행정처분의 취소와 철회는 개념과 그 실행구조가 분명히 구별됨에도 불구하고 현실의 실정법제도에선 명확히 구분하여 규정하고 있지는 않다.
3. 취소 사유(위법성)
위법성은 주체상의 하자, 절차상의 하자, 형식상의 하자 그리고 내용상의 하자가 있는 경우에 해당한다.
행정청은 일반적으로 명문의 근거규정이 없더라도 취소권을 행사할 수 있다고 보고 있는데, 제18조제1항은 이를 명시한 것 이다. 개별법상에 취소사유가 규정되어 있지 않더라도 또한 개별법상의 취소사유 에 해당하지 않더라도 성립 당시에 위법하면 직권취소를 할 수 있게 되어 당사자의 권리가 보장될 수 있다.
4. 취소 사유(부당성)
부당성은 행정심판에서 다투어지는 행정처분의 부당성과 기본적으로 같다. 부당성의 문제는 합목적성의 문제로 재량 차원에서 제기된다. 합목적성이란 궁극적으로 실체적 합당성인데, 여기에는 경제성, 대민접근성, 수 용성, 효과성, 능률성, 신빙성, 실용성, 친환경성과 같은 비법적인 타당성이 고려될 수 있다.
그런데 이러한 비법적인 고려사항이 자칫 -이익형량의 요청으로 어느 정도 억제되기는 하겠지만－ 취소권의 남용으로 이어지지 않도록 유의해야 한다. 특히 수익적 행정행위에서 분명한 위법성이 아닌 부당성을 이유로 그것이 취소되면 취소의 상대방은 자신의 초기 투자에 큰 손실이 발생할 위험이 있다. 따라서 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙에서 취소사유로서의 부당성은 위법성에 견줄 정도가 되어야 할 것이다.
5. 이익형량의 요청
직권취소는 원칙적으로 재량(취소자유의 원칙)이나, 신뢰보호에 대한 고려가 중요해지면서 제18조제2항에서는 당사자가 입게 될 불이익과 취소로 달성되는 공익 사이에 이익형량(신뢰보호 원칙과 행정의 법률적합성 원칙에 대한 이익형량)이 필요함을 명시하였다.
다만, 신뢰보호 가치가 없는 귀책사유가 인정되는 경우(제18 조제2항 단서)에는 이익형량의 요청은 배제된다. 한편 제18조제2항은 이익형량의 요청만을 의무화한 것일 뿐, 어떠한 상황에서 취소권이 행사되어야 할지에 대해 규정하지는 않았으나, 취소해야 할 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있을 것이다. 여기서 중요한 잣대가 「행정기본법」 제12조제1항의 신뢰보호 원칙이다.
6. 판례
① 직권취소의 법리와 쟁송취소의 법리의 관계: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 “수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청이 수 익적 행정처분을 직권으로 취소･철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되지 않는다.”
② 직권취소의 법리: 대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두6135 판결 “행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호, 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교･교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소 할 수 있다. 그러나 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 부정한 방법에 의한 신 청행위 때문이라면, 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고 려하지 아니하였다고 하여도 재량권을 일탈･남용하였다고 할 수 없다(대법원 2010. 11. 11. 선 고 2009두14934 판결 등 참조).”
③ 직권취소에서 전부취소의 위법성: 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721, 56738 판결 “도로점용허가는 도로의 일부에 대한 특정사용을 허가하는 것으로서 도로의 일반사용을 저해 할 가능성이 있으므로 그 범위는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 한다. 도로관리청 이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함하는 것은 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 잘못이 있는 경우에 해당하므로 그 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분은 위법하다. 이러한 경우 도로점용허가를 한 도로관리청은 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있음이 원칙이다. 다만 이 경우 행정청이 소급적 직권취소를 하려면 이를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 당사자가 입을 기득권 및 신뢰보호와 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자 의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우여야 한다. 이에 따라 도로관리청이 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 소급적으로 직권취소하였다면, 도로관리청은 이미 징수한 점용료 중 취소된 부분의 점용면적에 해당하는 점용료를 반환하여야 한다.”
1:1 상담이 필요한 경우
네이버 엑스퍼트에서 대화, 문자, 줌(화상회의) 등 저렴한 비용(1만원)으로 개별상담을 진행합니다.
https://m.expert.naver.com/mobile/expert/product/detail?storeId=100027231&productId=100059805